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法理学

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发表于 2013-5-25 14:24:54 | 显示全部楼层 |阅读模式
与其说这本书是法理学的入门书籍,不如说这是一本法理学综合派的代表作。这本书分三部分,第一部分是介绍法理学的发展历史,从古希腊罗马到中世纪,再到古典时代,以及近现代的各种法哲学学派,都做了比较全面的介绍。第二部分是作者也就是博登默海综合各派所长所提出的法理学见解。第三部分阐述的是法理学的一些技术上的问题。

那么看这本书能给我们带来什么益处?先不说探寻真理,和民国初期西方各家学派思想传入中国一样,这些带着洋味的而且看起来颇为复杂的词汇一般是青年人喜欢追捧的时髦。譬如无政府主义、实证法学派、新经院主义,新自由主义,爱好时髦的青年总是喜欢在这些另类的词语中找到一种个性张扬与众不同的标榜。这本书对于这些词汇的来源、重要的思想家以及其内容都做了介绍。其中说到无政府主义,作者认为这是一种极端危险的崇拜个人自由的思想,在这个派别的逻辑概念中既然自由是绝对而无需辩证的,那么为了追求个人自由便可以无所不用企及;而且历史也验证了这种逻辑推理的结果:在十九世纪法国无政府主义思想家普鲁东的影响下,英国发生过许多针对平民的爆炸案。在耶鲁大学公开课视频《欧洲文明史》中对这些事件都有深入介绍,并且分析了为何有人信仰无政府主义:贫穷、孤僻、无任何认同感。

接下来作者也对以汉斯·凯尔森为代表的实证主义法学派做了介绍。这个学派认为法律是一种具有完备内在逻辑的事物,不需要借助任何其它学说便可以自发的演绎并且解决所有法律所需要解决的问题。社会学、历史学、经济学、语言学以及道德习惯都是对法律的干扰。这种学说的缺点在于他只重视法律的“实然”性,而不重视法律的“应然性”;这种学说导致了一种棘手的问题:极端邪恶的法律是否需要遵守?因为在这种学说的逻辑前提之下,法律只要通过立法机关通过,就成为铁的规范,勿论正义与道德。这个问题使得希特勒的法西斯政府制定的关于种族灭绝的法律是否合法成为了悬案。正因为惨痛的二战的教训,人们开始意识这种实然性的危险,法律不仅实际是怎么样,而且是应该是什么样。以此作者顺手推舟介绍了实用主义法学派极其代表人G·拉德布鲁赫。

还有新经院主义这个时髦的名词,实际是中世纪神学家托马斯·阿奎那思想复兴。

  以上种种就先介绍到这,这种歪路希望各位不要走,上了道的还希望早日回头。

  晚清西方对中国的冲击最强烈的是什么?器物?民主?还是科学?我认为都不是,而是法治。中国经历了几千年的人治历史时期,在晚清早已使得社会发展停滞,结果带来了普遍化的贫穷。而西方对中国的冲击,其重要性应当首推所谓的丧权辱国的条约,《南京条约》使得中国的口岸对外开放并且开放了自由贸易。这给中国带来了什么?法理学的作者并未探讨这个问题,实际上谈到中国甚少。但是其在探讨法理学渊源时候除了自主立法、委托立法还提到了造法性条约,即:两国之间签订的条约具有法律性质,这种条约的强制性不仅调整了两国之间的关系,更调整了两国国内的法律体系。

  例如甲国与乙国签订条约规定两国公民可以在双方国家自由通行,那么显而易见的是前提是这两个国家的公民具有迁移自由的权利。又如条约的内容有关于公民人身安全受法律保护的内容,那么前提也就是该国公民在本国内也应受到法律保护。这就是近代西方对中国这个专制国家的最大冲击。以这个角度来看地自己国家的近代史,你更容易发现屈辱到底从何而来。

  还有不得不说的例子几乎所有的西方政治学书籍中所举的反面例子都能从中国找到影子。譬如作者在反驳实证法学派的时候提到的:法律规范“超越一个国家或民族的合法性主权范围的典范"中就有:“一项法律在没有提供聆讯被告所可能出示的证据的机会时,就允许法律法院作出对其有罪的判决。”还有谈到法律的性质时所例举的弗里霍夫的评论:“警察权力当然是必不可少的,然而却是永远不充分的。如果大多数公民决定采用暴力,正如历史上多次发生的那样,那么警察权力也是无济于事。秩序的真正生命力依然源自内部,是良知造就了我们的所有公民。”这句话提到的警察权力泛滥认而无用,以及大多数暴力,都是在中国文革中发生过的,并且现在继续在发生。

  最后,说说法治缺失的害处。作者认为一个纠纷就相当于社会的一个伤口,如果得不到合适公平的解决,那么伤口就会溃烂,随着社会伤口的溃烂的增加,人们会对这种社会秩序失望。这句话的意思,我个人的理解是,当社会问题越来越多,法律只是维护少部分的人利益与公正,那么这种社会秩序必将不能长远,其结果有两种,一种是崩溃的民众信心被野心家利用从而发生革命,第二种是在严厉的专制统治之下革命发生的可能性虽然较小,但是社会内部却会处于一种人人自危的崩溃状态。

  是的,中国建设法治必要是如此急切,但是如那些哲人所说,是良知造就了我们所有的公民。建立法治的土壤,应该是基于对本国历史、社会、文化的认识的前提。没有这些前提,法治的建设难免陷入一种水土不服的状况。这种复杂而艰巨的任务却在这样一个浮躁的时代产生,难免使得人担心中国的命运。

  推荐这本邓正来翻译,博登海默的著作《法理学》这本书可以引领诸位进入法学的天地,介绍了众多重要的哲学家和法学家以及社会学家,可以作为一本法学读书索引。

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发表于 2013-5-25 23:20:03 | 显示全部楼层
试试给楼主更多分,没有成功。

恶法非法。

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发表于 2013-5-26 00:44:21 | 显示全部楼层
现代的所谓法理学,是在西方文明基础之上脱胎的,而我堂堂大中华,自有中华文明,而建构于中华文明之上的拿来的西方法理学,简直。。。。。。。狗屁不通。
文化上相悖之处太多,文化上的附属品能不能通用?答案是,真不能。就看民众对程序正义的不理解就可见一斑了。

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发表于 2013-5-26 04:29:53 | 显示全部楼层
俺的理解,西方法理学传入中国,无论如何是一种进步。
中国古代也有法,春秋就有法家学派,于诸子百家中自成一派。
秦朝商鞅变法,后来颁布《秦律》,秦律很多条目都很苛刻,造成“天下苦秦久矣”。
各朝各代都有法律,直至《大明会典》、《大清会典》,封建法律逐渐完善。
法律制度比较经典的看法是“诸法合体,民刑不分”的统一法典结构,一部法典把民法、刑法、诉讼发、经济法的内容都装进去了。
法律出于皇权,维护皇权。礼法结合,以儒家思想为理论基础。官僚、贵族享有法定特权。诸法合体并用,司法隶属于行政,无独立审判权。
残暴的刑罚是古代中国法律的特征之一,“株连九族”、“十恶重罪”、砍头、车裂、凌迟、等酷刑数不胜数,站在现代人道主义立场上看,简直不可想象。
古代中国是一个人治社会,整个司法过程都是充满不确定性的,皇帝和地方父母官的一句话,便能影响整个司法过程的走向,影响案件的审判结果。
官吏在审判过程中,堂而皇之的坐在“明镜高悬”的牌匾下,随心所欲的对被审判者动用酷刑来使他们招供,而不注重案件的侦查,不重证据,主观腻断。而被审判者只有跪在地上瑟瑟发抖,期盼青天大老爷做出明断。
现代中国的司法制度,引进了西方司法制度的形式,如公检法系统及其职能,律师辩护制度、建立了宪法、民法、刑事诉讼法、婚姻法、合同法。。。
现代中国的法制,最大的弊端是司法不能独立,有法不依,执法不严,表面是法治,其实是长官意志的成分很大,骨子里人治的因素还是大大的。
当然进步还是有的,至少不用跪在地上挨青天大老爷的板子,免除斩首凌迟,改为注射死,有律师辩护。。。。
由野蛮的古代法律向真正意义上现代法律过度是艰难的。
天朝的立法过程难免有恶法出现。

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 楼主| 发表于 2013-5-27 13:10:50 | 显示全部楼层

回 2楼(咕嘟) 的帖子

阁下还是首先搞清楚文化和政治制度的区别

中国的近代史正好说明了中国原有的政治制度已经无法保障中华文化的延续,晚清的失败、民国的退避、以及挂着共和国名号实际就是失去了文化内涵的皇权王朝的我朝。

中国的文化是极为优秀的,文字、语言、服装、绘画、建筑、礼节、以及这些艺术背后的实质文化核心都比西方优秀。而唯一不足的地方就是古老而陈汰的政治制度。如楼上所说,中国近代还保留了中古时代的一些酷刑来统治民众,这就是政治体制落后的地方。中国的历史进程,政治上在宋代已经停止,到晚清已经将近千年。

认识到文化、社会形态的不同来建设中国的法治很有必要,这也并不矛盾。儒家不是号称仁政么,西方哲人已经通过理性思考得知在封建和皇权时代,通过效忠情绪让稳定社会秩序,所以在那个时代文化上做出妥协承认专制统治者是必要的。但是随着文明的传播,到了近现代已经不适用,法治的建设不是压制文化,正好是解放中国文化,不然为何中国文化会在法治较健全的台湾和美国得到发展。

另外,即使在“西方”这个笼统的词汇里其内部也有很大不同,例如在美国一项规定河道水资源所有权的法律,在其东部是河道周边的居民,但在缺乏水资源的西部,却有发现优先权。而认识中国文化以及习俗来制定法律,就能增加法律的适应性,使得法律不会遭到民众抵制,可以逐渐实现法治,避免贿赂和潜规则。因为法律的不适应性,就会延生除潜规则。

国人对程序正义的不理解,并非是文化因素,而是专制愚民因素,如果可以把专制看做是中国文化,那么为何西方亦有专制黑暗时期,却依然产生了法治?
认识到中国的文化和社会形态正是避免让以西方文明为主导的法理学强加在中国身上,而是扩充法理学,使得其适应于中国。
另外,国人傲慢自大的心理真是不曾改变。

静待阁下回音。

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发表于 2013-5-27 13:50:12 | 显示全部楼层
政治制度就属于文化的一部分。

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 楼主| 发表于 2013-5-27 13:56:31 | 显示全部楼层

回 5楼(暴风影音) 的帖子

我更倾向于政治制度是文化向时代的妥协的产物

真正意义上的文化具有永恒的性质,政治制度却不断在更新

应该这样表述,政治制度是文化现象的一部分。

这更足以证明引进西方法理学时候认识自己的文化是非常有必要的。

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发表于 2013-5-27 14:16:32 | 显示全部楼层

Re:回 5楼(暴风影音) 的帖子

引用第6楼秦泽于2013-05-27 13:56发表的 回 5楼(暴风影音) 的帖子 :
我更倾向于政治制度是文化向时代的妥协的产物

真正意义上的文化具有永恒的性质,政治制度却不断在更新

应该这样表述,政治制度是文化现象的一部分。
.......

文化,准确的说是文明,也是不断更新的,就像操作系统软件版本一样,无论是WINDOWS LINUX 苹果等版本都是在不断更新的。就包括了政治制度。
源动力,还是经济 技术这些东西。
在技术落后,交通联络不方面时,想建立中央集权的统一政权都还做不到呢,只能地方自治,类似老死不相往来的状态。经济和技术和一定程度,也能建立了中央集权的财政 政治 军事模式。
无论什么操作系统,哪一个版本,都有一个硬件的最低配置和推荐配置。
我网上看到了《吴经熊法学文选》目录,其中就有一篇提到古代的人治和法治的,这本书我去图书馆找到,联网的附近城市图书馆有,这里没有。我已经荐购了,图书馆买来了会通知我。我到手了以后会把这一篇敲出来。
吴经熊的资历远比杨兆龙老,27就是东吴法学院院长了。水平也比杨兆龙只高不低。他的自传书名就是《超越东西方》。
这几天下载了几本谈中国法系的书,有本郝铁川的读起来比较方便。网上还见过一本居正的文集,也谈到这个问题。
至于说文化中有一部分永恒的东西,多属于艺术,艺术是情绪的体现,情绪是不受进化率影响的,无论什么时空都大同小异。

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发表于 2013-5-27 14:48:19 | 显示全部楼层

回 6楼(秦泽) 的帖子

现代社会的各项制度无一不寄生于西方文明基础之上,包括共主义理论。
东西方文化上的冲突当然不是阻挡中国进入法制化的障碍,因为文化本身就是一个变量,与民主法制制度不和的文化部分是可以逐步更改而获得进步的。事实上,所有的亚洲国家正在文化上走向脱亚入欧的道路,只不过进程的快慢而已。
回头说一下我理解的法理学方面的一点认识,
法理对于中国民众来说是最难懂的,这也是学法律的开学必修。法理说白了就是用西方式文明去理解法制制度的理论基础,其它各项实体法程序法均产生于法理框架之中。比如说为什么西方要实行谋杀的分级制度,而不是简单的“杀人偿命”,再比如说用东方式文化无论如何也不能理解的废除死刑,再比如为什么处决“罪大恶极”死刑犯的方式越来越人道,再对比一下,到现在为止,大多数国内民众仍然不理解的为何存在刑事律师“替坏人说话”,当律师做无罪辩护时民众或可理解,因为毕竟人家可能没有错嘛,而当律师在做减清罪责辩护的时候民众却极不理解。
现代法律当面对“疑难杂症”之时,也必求救于法理,“罪疑从无”做为刑事犯罪的基本准则在国内真正应用不过十年,与东方式文化背景更是格格不入。辛普森案放在中国民众的理解必然是“有钱人就能用钱脱罪”,其实根本不是那么回事。
“程序正义”四个字,好象只是法制社会中的一个现象,其实反应了法制背后的深层文化背景。所表现出来的,比如,在美国也有对判决不服而闹事的现象,而只要出示了让民众信服了审判过程的程序正义,民众自会偃旗息鼓散了伙,而中国的,你再程序正义,激烈的民众一定是掀了法院的车。因为中国的民众根本不相信狗P的程序正义。
如果药家鑫案发生在美国,而这种“临时起意”的杀人是肯定够不上一级谋杀的,那么药一定不会执行死刑,你怎么看?

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 楼主| 发表于 2013-5-27 15:37:05 | 显示全部楼层

回 8楼(咕嘟) 的帖子

法理学诚然是建立在西方文明的理性和人本精神的前提之中,中国的文化虽然理性甚少,但人本思想却是从孔子开始便有了。

我不认同建立法治就是脱亚入欧,如果是这样的话,近来世界法理学研究的倾向倾向越来越靠近法院外的调节和仲裁,而这种操作方式在中国古代是最常见的,那么是否就可以断定西方在脱欧入亚?

东方文化怎么就无法理解废除死刑了?阁下这个论断支撑的条件是什么?东方文化以儒家为内核,而儒家是纯粹的道德学说。纯粹的道德学说意味着它的缺点在于无法应对违反道德问题,因为道德只告诉人们该怎么做,而没有面对有人违反了道德该怎么办,这是因为任何惩罚性的手段都脱离了道德本身的的性质。所以站在这个立场看,我们无法从中国文化的内核:儒家身上看到任何关于杀人株命的教条。刑罚律令是法家的主张,而法家并不是一种文化内核,而是一种操作手段,法家亦认可儒家所说的道德秩序,只是它通过了自己的手段来达成这个目的。

如此,请问以孔子提出的天地之性人为贵如何无法理解废除死刑?中国皇权时期的历朝历代的刑罚都重视人命,命案需要刑部审核批注,犯人在刑场喊冤的需要再审。如何是不给罪犯申辩的机会?如何是疑罪重无?

令我诧异的是阁下吧中共建国后共产主义统治下的民众思维观念当做是中国文化的现象。
中国现在之所以不重视人命,甚至有狂热的好杀倾向,并非文化基因所决定,恰相反,正是共党六十余年来对中国文化的否定,又对西方文明的敌视,所以造就了一种病态的民粹主义。

药家鑫案是最好的说明,无论是卢梭提出的多数派,还是孟子说的众人说可杀则可杀。都有一种前提,就是顺应民众,而不是压迫民众,因为两者的时期不同,所以要区别辨析。

卢梭是受古罗马斯多葛派影响,认为人只要自然的发展是天性向善的,而正是专制压迫带来了病态的民众
孟子所说的民粹,则是建立在顺应民众的需要的前提下,可以恩养父母妻子,灾年免于死亡。而药家鑫案的发生正是一种专制社会下,严重的不公导致民众对富人的仇视而引发的狂热,和文化并无关联,倒和专制有关。

所以我认为如果结合真正意义上的中国文化建设法治,能有一日千里的效果。
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